Kamu ihalelerinde istisnaların çok fazla olması ve özellikle bazı yapım işlerinin şeffaflık ve rekabetten uzak şekilde pazarlık usulüyle yaptırılması kamuoyunda eleştiri konusu olmaktadır. Öte yandan, değişen ekonomik yapı ve teknolojik şartlar kamu ihale süreci, prosedürleri ve dokümanlarında değişiklik yapılmasını gerektirmektedir.
12 Mart 2021 tarihinde kamuoyuna açıklanan Ekonomi Reform Paketinin kamu alımları ile ilgili bölümünde;
“1.4. Kamu Alım İhalelerinde Reform Yapılacaktır.”
1.4.a. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki istisnalar önemli ölçüde azaltılacaktır. Muhafaza edilen istisnalar da düzenli olarak izlenecek ve denetlenecektir.
1.4.b. Kamu işletmelerinin alımlarını düzenlemek üzere, Sektörel Kamu Alımları Kanunu çıkarılacaktır.
1.4.c. Sertifikasyon (ehliyet) sistemi kurularak, kamu ihalelerine katılacak firmaların liyakat ve yetkinliklerini belirleyen kriterler kamuoyu ile paylaşılacaktır.”
şeklinde eylemler yer almaktadır.
Söz konusu eylemlerin yasalaşarak hayata geçirebilmesi için Kamu İhale Kurumunca bir taslak çalışma yapılmış ve bu çalışma TOBB, TÜSİAD, MÜSİAD, TESK, TİSK ve TMMMB gibi mesleki kuruluşlara görüşlerini sunmaları için gönderilmiştir. İlgili diğer paydaşların da görüşlerinin alınmasından sonra bu çalışmanın kanun teklifi şeklinde TBMM’ye sunulması öngörülmektedir.
Taslak çalışmada yer alan düzenlemelerin başlıcaları aşağıda bölümler halinde açıklandığı şekildedir.
1- İstisnaların (Kanuna Tabi Olmayan Alımların) Kapsamı Daraltılmaktadır.
Düzenleme ile 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde yer alan istisnai alımların bir kısmının kaldırılması, bir kısmının Sektörel Kamu Alımları Kanunu kapsamına alınması, bir kısmının ise “Sosyal ve Özel Nitelikli Alımlar” olarak Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yürütülmesi öngörülmektedir.
2- KİT’ler ve Kamu Şirketleri Tarafından Yapılacak Alımlar Ayrı Bir Kanunla (Sektörel Kamu Alımları Kanunu) Düzenlenmektedir.
Halihazırda enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındadır. Aynı şekilde, Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 18.619.202 TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımları da ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.
Düzenleme ile; söz konusu teşebbüs, işletme ve şirketlerin alımlarının Sektörel Kamu Alımları Kanunu kapsamında yer alacak usul ve esaslar çerçevesinde yapılması öngörülmektedir.
3- Pazarlık Usulü İle Yapılan İhalelerin Kapsamı Yeniden Düzenlenmektedir.
Kanunun 21’inci maddesinin (a) bendinde yapılan düzenleme ile; “Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması” şeklinde hüküm “Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda geçerli teklif çıkmaması” şeklinde değiştirilmektedir.
Aynı maddenin (b) bendinde yapılan “yapım tekniği açısından özellik arz eden” ibaresi çıkarılmakta ve bu madde kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin ivediliği doğuran halin giderilmesi amacıyla sınırlı olarak yapılması öngörülmektedir.
4- Devlet Malzeme Ofisi Tarafından Yapılacak Alımların da Kanunda Yer Alan İhale Usulleri İle Yapılması Zorunluluğu Getirilmektedir.
Halihazırda Devlet Malzeme Ofisi tarafından alımlar 4734 sayılı Kanundaki İstisnalar (3/g bendi) ve Devlet Malzeme Ofisi Satınalma Yönetmeliği kapsamında yapılmaktadır. Yapılan düzenleme ise söz konusu kurumun yaptığı alımların da 4734 sayılı Kanundaki ihale usulleri ile yapılması öngörülmektedir.
5- İhalelere Katılacakların Yeterliliklerinin Tespitine İlişkin Olarak Sertifikasyon Sistemi Getirilmektedir.
Yapılan düzenleme ile; isteklilerin yeterliliğine ilişkin değerlendirmenin ihale öncesinde kurulacak bilişim sistemi üzerinden yapılması ve böylece isteklilerin yeterliliklerinin tek tek yeterlilik belgeleri yerine sertifikaları ile daha hızlı şekilde tespit edilmesi öngörülmektedir.
6- İhalelerde Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerlerin Kapsamı Genişletilmektedir.
Yapılan değişiklikle; ihalelerde teminat olarak kabul edilecek değerlere “Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenen diğer değerler” eklenmek suretiyle ihalelerde sunulan teminatların çeşitliliğinin arttırılması öngörülmektedir.
7- İhale İlan Süreleri Kısaltılmakta ve Düzeltme İlanındaki Süre Kısıtlaması Kaldırılmaktadır.
Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında olan ihalelere ilişkin 7, 14 ve 21 gün olan ilan sürelerinin sırasıyla 5, 10 ve 15 şeklinde değiştirilmesi öngörülmektedir.
Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üzerindeki ihalelere ilişkin 40 ve 25 günlük ilan sürelerinin de idarece ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğun ortaya konulduğu durumlarda 15 güne kadar indirilebilmesi öngörülmektedir.
Öte yandan, düzeltme ilanı yapılması gereken durumlarda süre yönünden mevcut olan kısıtlama kaldırılmaktadır.
8- İlan Metinlerinde Yer Alan Hususların Kapsamı Daraltılmaktadır.
İhale dokümanına elektronik ortamda (EKAP) erişimin mümkün olması halinde Kanunun 24’ncü maddesinde yer alan hususlardan hangilerinin ilanda yer alması gerektiğine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna düzenleme yapma yetkisi verilmektedir.
9- Aşırı Düşük Tekliflerin Açıklama İstenmeksizin Reddedilmesine İlişkin İmkan Genişletilmektedir.
Yapılan değişiklik ile; yalnızca yaklaşık maliyeti eşik değerlerin yarısına kadar ihalelerde uygulanan aşırı düşük tekliflerin açıklama istenilmeksizin doğrudan reddedilebilmesine ilişkin Kanundaki hükmün tüm ihalelerde kullanılabilmesine imkan sağlanmaktadır.
10- İhaleyi Yapan İdareye Yapılan İtiraz (Şikayet) Müessesesi Kaldırılmaktadır.
Uygulamada efektif olmadığı iddia edilen şikayet müessesesi kaldırılmakta ve kamu ihalelerine ilişkin itiraz ve şikayetlerin “itiraz başvurusu” şeklinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna yapılması öngörülmektedir. Kuruma itiraz başvurusu dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olarak devam etmektedir.
11- “İhaleye Katılamayacaklar”ın Kapsamı Genişletilmektedir.
Kamu ihalelerine katılamayacaklar kapsamına; terörizmin finansmanı, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, sahtecilik, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ve insan ticareti suçlarından hüküm giyenler de dahil edilmiştir.
12- İhalelere Katılmaktan Yasaklama Süreleri Uzatılmaktadır.
İhalelere katılmaktan yasaklama süresinin üst sınırı 3 yıla çıkarılmakta ve üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında uygulanan yasaklama süresinin alt sınırı 6 aydan 1 yıla, üst sınırı ise 1 yıldan 2 yıla çıkarılmaktadır.
13- Yasaklılık Kararının Verilmesi İçin Belli Bir Süre Sınırlaması Getirilmektedir.
Yapılacak düzenleme ile; kamu ihalelerinden yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın meydana geldiği tarihten itibaren en geç 5 yıl içinde verilmesi öngörülmektedir.
14- Sözleşmelerin Uygulanması Konusundaki Uyuşmazlıkların Çözümünde de Kamu İhale Kurumuna Yetki Verilmektedir.
Halihazırda Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreçteki ihale işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklara ilişkin olmakla birlikte Kanunda yapılacak düzenleme ile; hukuk mahkemelerinde çözülmekte olan sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıkların da Kurum tarafından çözüme bağlanmasına yönelik düzenleme yapılmaktadır. Yargı yetkisinin devredilmesi sonucunu doğuran böyle bir düzenlemenin Anayasaya aykırılık sorunu doğurabileceği düşünülmektedir.
Sonuç
Kanunda yapılması öngörülen değişikliklerle; Kanundaki istisnaların bir kısmı kaldırılmakla birlikte kaldırılan istisnai alımlarının bazılarının ayrı bir kanunda yapılması yönünde düzenleme yapılmaktadır. 4734 sayılı Kanundaki istisnaların kaldırılması yerinde olmakla birlikte yeterli değildir. Zira, bazı kamu idarelerine özgü özel kanunlarda da istisnalar yer almakta olup bu istisnaların da gözden geçirilmesi ve kaldırılması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun kamuoyunda en çok eleştirilen 21’inci maddesinin “b” bendindeki “yapım tekniği açısından özellik arz eden” ibaresinin kaldırılacak olması yerinde bir düzenleme olmakla birlikte çok geç kalınmış bir düzenleme olup, uygulamada suiistimal edilen söz konusu madde kapsamında halihazırda milyarlarca liralık yapım işi gerçekleştirilmiştir.
İhalelerin elektronik ortamda yapılmasının teşvik edilmesi ve elektronik ortamda yapılan ihalelerde ilanların kapsamı, süreleri ve düzeltme ilanları konusunda esneklik sağlanması ihalelerin daha çabuk sonuçlandırılması açısından önemlidir.
Son olarak, teknolojik değişimlere ve ulusal ve uluslararası ekonomik yapıya uyum sağlamak amacıyla Kanunda değişiklik yapılması önemli olmakla birlikte, asıl sorunun uygulamada ve denetim eksikliğinde olduğu gözardı edilmemelidir.
0 yorum